Mes chers confrères,

L'UJA a souhaité vous tenir informé de ce que l’Europe envisage pour notre profession.

Dans son rapport adopté par le Conseil National des Barreaux le 10 février 2007, le bâtonnier Michel BENICHOU a dénoncé une résolution adoptée par le Parlement européen le 12 octobre 2006 à la suite du rapport d’initiative rédigé par M. Jan Christian EHLER (PPE – Commission des affaires économiques et monétaires) par lequel :« Il [Monsieur EHLER] a estimé que le droit traditionnel d’édicter des règlementations basées sur les spécificités coutumières, géographiques et démocratiques devrait être limité et finalement supprimé. »

L’affirmation ne peut manquer de choquer. Elle est toutefois partiellement erronée.

En effet, le Parlement européen a, certes :

- « 12. invité la Commission à indiquer dans quelle mesure une réforme systématique visant à renforcer la concurrence dans le secteur peut favoriser les créations d'emplois et la progression de la croissance ;

- 13. invité instamment la Commission à approfondir l'analyse des différences qui subsistent, en termes d'ouverture du marché, entre les différents types de catégories professionnelles dans chacun des États membres et à évaluer l'effet escompté de la suppression totale des entraves inutiles à la concurrence, notamment sur les secteurs professionnels disposant de moyens limités ou circonscrits à certaines régions ; »

Mais il a aussi :
- « 3. reconnu le droit d'édicter des réglementations basées sur des spécificités coutumières, géographiques et démographiques ; souligne, dans ce contexte, qu'il y a lieu d'opter pour des règles qui restreignent au minimum la concurrence et qu'il convient, dans le système existant, de promouvoir des processus de réforme de fond, afin de favoriser la réalisation des objectifs de Lisbonne » ;

- « 15. fait observer [à la Commission] que l'approche différenciée de la protection réglementaire selon la catégorie de consommateurs omet de tenir compte du fait que la réglementation se justifie par les effets externes que la prestation de services professionnels peut occasionner et par le caractère de biens publics que peuvent présenter certains de ces services »

Cette résolution témoigne toutefois d’une volonté clairement affichée de la part des institutions européennes de passer l’ensemble des règles professionnelles au tamis des règles de concurrence et de l’efficience économique.

Elle pousse donc l’ensemble de la profession, notamment les plus jeunes, à s’interroger sur cette évolution afin d’espérer la maîtriser.

La résolution précitée du Parlement européen a été prise pour le suivi du « Rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales » (dit « Rapport MONTI » du nom du Commissaire à la concurrence de l’époque) de la Commission européenne en date des 9 et 17 février 2004.

Pour justifier sa compétence, la Commission a d’abord affirmé que les professions libérales répondaient à la définition d’ « entreprise » telle qu’exposée par la Cour de justice des Communautés Européenne dans son arrêt HÖFNER & ELSER du 23 avril 1991 (affaire C-41/90) (décision communautaire n°93/438/ CE, 30 juin 1993).

Dès lors, comme toute entité économique, les professionnels libéraux peuvent bénéficier des grandes libertés du Marché intérieur (plus particulièrement de la liberté de prestations de service et de la liberté d’installation), mais sont, corrélativement, soumis aux règles de concurrence prévues par les articles 81 et 82 CE.

Ainsi, il est aujourd’hui possible de discerner une nouvelle étape dans l’évolution de la réglementation communautaire applicable aux professions libérales et, in fine, à la profession d’avocat : après un volet de règlementations que l’on peut qualifier de « constructif », qui a prévalu jusqu’à la fin des années 1990, nous réalisons que la construction européenne implique aussi la mise en place d’un volet « répressif ».

Le premier volet, dit « constructif », a consisté pour l’essentiel à permettre aux avocats d’exercer dans un pays de la Communauté européenne différent de celui où ils ont été formés :

- dans le cadre de la liberté de service par la Directive 77/249/CEE du 22 mars 1977 « tendant à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats » ;

- dans le cadre de la liberté d’établissement par les « Directive 98/5/CE du 16 février 1998 visant à faciliter l’exercice permanent de la profession d’avocat dans un Etat membre autre que celui où la qualification a été acquise » (qui concerne l’exercice des avocats européens souhaitant s’installer et exercer sous leur titre professionnel d’origine) et « Directive 2005/36/CE du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles » (qui concerne l’exercice par les avocats européens de leur profession sous le titre professionnel local lorsqu’ils souhaitent exercer ainsi dès leur établissement dans l’état d’accueil) ;

Un pas supplémentaire a été franchi avec l’adoption de la « Directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans la marché intérieur ».

On se souvient du débat qui avait enflammé l’opinion publique au cours des années 2005 et 2006 au sujet de cette directive, notamment en raison de l’introduction en droit communautaire du principe dit du pays d’origine.
En application de ce principe (qui, il est vrai, ne devait être applicable qu’aux seules prestations de service intra-communautaires et non aux questions liées à la liberté d’établissement), seules les règles du pays d’origine du prestataire étaient applicables audit service.
Certes, ce principe était spécifiquement exclu pour les avocats pour toutes les matières « couvertes par la directive 77/249/CEE du Conseil (art. 17-7 du projet de directive), soit l’ensemble de nos activités puisque cette dernière directive traite, dans un premier temps, des seules activités judiciaires avant d’aborder dans un second temps (art. 4.5) des « activités autres ».
Toutefois, comme le relevait pertinemment M. Marc JOBERT dans son rapport adopté par l’assemblée générale du CNB le 15 janvier 2005, l’octroi d’une exception peut aisément être revu par le législateur européen.

Le projet tant craint n’a pas été adopté en l’état. La directive qui a finalement fait l’objet d’un vote conforme par le Conseil de l’UE et le Parlement a vu sa portée novatrice (heureusement) fort amoindrie.
L’article 16 de la directive se cantonne désormais au rappel du principe de libre circulation des services et encadre les éventuelles limites qui y sont portées dans chaque Etat membre.

Un fossé conceptuel a pourtant bien été franchi à cette occasion puisque le législateur européen a dépassé les seules questions de formation et d’appellation de l’avocat amené à exercer dans un pays autre que celui dans lequel il a été formé, seules envisagées dans les précédentes directives, pour s’intéresser à d’autres éléments de la réglementation de la profession : règles relatives à la forme juridique et à la constitution du capital des prestataires de services souhaitant recourir à la liberté d’établissement ; règles relatives à la détermination des tarifs…

En somme, après avoir cherché à rassurer justiciables et professionnels sur la qualité des nouveaux entrants sur les marchés nationaux en compensant l’ouverture européenne par un effort de transparence, les institutions communautaires vont beaucoup plus loin dans leur démarche et cherchent désormais à analyser la pertinence de l’ensemble de la réglementation nationales pour y dénicher tout ce qui pourrait être perçue comme une entrave à la circulation des acteurs économiques.

Cette évolution est clairement assumée par la Commission européenne puisqu’il s’agit de la trame intellectuelle du Rapport MONTI de février 2004.

A cette fin, la Commission instrumentalise son principal levier coercitif : les règles de concurrence.

C’est dans ce contexte que certain croient aujourd’hui pouvoir parler de « dérèglementation ».

L’expression est troublante car, en l’état actuel de la législation européenne, il n’est pas certain que l’on puisse réellement parler de dérèglementation.

Tant la Commission que le Parlement européen prennent la précaution de rappeler l’existence du principe de subsidiarité selon lequel « il revient à l’Etat membre de décider s’il souhaite réglementer les professions directement par voie de règlements nationaux ou s’il permet l’autoréglementation par les organismes professionnels » (cf., par exemple, considérant F. de la résolution du Parlement européen en date du 12 octobre 2006)

Simple précaution sémantique ? La tentation du procès d’intention à l’encontre de la Commission est grande mais certainement pas injustifiée.

En effet, la méthode actuellement utilisée est, en apparence, toute autre. Comme le souligne le Parlement européen (op. cit. Considérant G.) : « la Commission a engagé, depuis plusieurs années, un dialogue avec les Etats membres et les organisations professionnelles pour éliminer les entraves à la concurrence et que ce dialogue s’est soldé par l’adoption de mesures de déréglementation et par de nouvelles initiatives de réformes. »

Ainsi, dans le sillage du programme dit « Stratégie de Lisbonne » établi par le Conseil européen en mars 2000 et après un long travail d’analyses des différentes règlementations nationales, la Commission a d’abord pointé du doigt plusieurs catégories de restrictions dont les effets son jugés comme négatifs pour les consommateurs (prix imposés ; prix recommandés ; restrictions en matière de publicité ; restriction d’accès aux professions examinées et tâches réservées ; règlementations relatives à la structure des entreprises –

Parallèlement, la Commission n’hésitait pas à se montrer menaçante en rappelant qu’elle n’excluait pas la possibilité d’engager des procédures en infraction dans un stade ultérieur (« Rapport Monti » ; n°102).

Suite à ce rapport, plusieurs pays européens ont engagé, avec plus ou moins de succès, des réformes de la réglementation applicables aux avocats (cf. Jurisclasseur Europe fasc.731 ; Libre circulation des avocats ; n°203s. dont les principaux points sont repris dans le « Rapport BENICHOU »).

Les réformes ou propositions de réformes les plus impressionnants consistent en :

- la création de nouveaux organismes dit « de corégulation » (à côté des organismes professionnels) dans lesquels des non-professionnels du droit et des non-avocats sont intégrés (cas de l’Angleterre et du Pays de Galles ; préconisation des régulateurs irlandais et néerlandais) ;

- préconisation de supprimer le monopole de représentation des avocats devant les juridictions civiles (Danemark) ou de conseil juridique (Allemagne) ;

- préconisation d’une relative libéralisation de l’honoraire avec, en point de mire, l’autorisation du pacte de quota-litis (préconisation du régulateur allemand ; loi italienne du 4 août 2006 sous réserve du maintien des tarifs maximum).

Toutes ces évolutions ou ces pistes d’évolution rencontrent, comme on pouvait s’y attendre, de fortes résistances de la part des avocats locaux.

Toutefois, force était de constater que, jusqu’à présent, aucune norme communautaire n’imposait expressément un processus de dérèglementation.

Or, comme il a été précédemment exposé, la Commission puis le législateur européen ont franchi un nouveau cap avec l’adoption de la directive services, que l’on peut considérer comme la première étape du « volet répressif » de la réglementation européenne.

En effet, certains types de réglementation, jugés comme de véritables « obstacles à la liberté d’établissement » des prestataires, sont dorénavant expressément interdit dans un instrument juridique contraignant (cf. Considérant n°5 et art.14 de la directive service).
D’autres (règles relatives à la forme juridique et à la constitution du capital des prestataires de services… cf infra.) doivent être analysées et, le cas échéant, modifiés à l’aune des exigences de non-discrimination, de nécessité (dont la définition est bien plus restrictive pour les professions juridiques que la jurisprudence actuelle de la CJCE issue de l’arrêt WOUTERS du 19 février 2002 (affaire C-309/99) et de proportionnalité (art. 15 de la directive service).

Cet examen doit donc conduire, dans certain cas à une dérèglementation ou, à tout le moins à une modification de la réglementation en vigueur dans certains Etats membres.

Ainsi, cette « directive-service » que certains considèrent comme une directive mineure puisqu’amoindrie par rapport au projet d’origine traduit un changement majeur de la méthode utilisée par les institutions européennes : le passage d’une réglementation européennes constructive à une réglementation répressive.

La Commission n’hésitera bientôt plus à engager des recours en manquement (en plus de ceux fondés sur les règles classiques de la concurrence) afin de sanctionner les Etats incapables de justifier leur réglementation au regard des conditions établies par la directive.

A un horizon plus lointain, on peut envisager l’extension des règlementations visées par la directive.

Enfin, on ne peut exclure totalement l’idée d’un retour du principe du pays d’origine, ce projet trouvant sa source dans l’éternelle frustration du législateur européen, incapable à lui-seul, en raison des résistances nationales, de mettre en place une véritable harmonisation des règles professionnelles.
Il est donc tentant pour ce législateur de provoquer le débat et l’émergence de normes communautaires en favorisant la mise en concurrence des règlementations nationales, quitte à favoriser l’instauration de règlementations a minima.

Alors faut-il craindre le processus actuel ?
Si l’on parvient à se départir de nos présupposés, il apparaît que la démarche de confrontation entre notre réglementation nationale et les impératifs fixés dans la directive peut avoir une certaine pertinence.
En effet, ce procédé semble répondre à un certain besoin d’objectivité et procéder d’une démarche saine. Il ne semble pas, a priori, mauvais.

Toutefois, sous les atours d’une prétendue scientificité, il ne peut totalement être détaché du contexte de sa création : la méthode procède d’un raisonnement qui se revendique comme strictement économique en s’inscrivant dans le cadre de la Stratégie de Lisbonne.
Et ceux qui seront amenés à la mettre en œuvre (notamment la Commission et les juges de la CJCE) pourront difficilement éluder cette réalité au moment d’accorder, ou non, la qualité de « raison impérieuse d’intérêt général » à l’objectif qui a présidé à l’adoption d’une réglementation nationale attaquée (art.15 de la directive services).

Face aux risques pesant sur les règles de notre profession, il semble nécessaire de dégager et de voir proclamer un corpus commun de règles professionnelles directement au niveau européen.

C'est pourquoi nos institutions représentatives doivent engager un rapprochement direct avec leurs homologues de chaque pays européens afin d'établir un socle de règles considérées par tous les Etats membres comme fondamentales pour l'exercice de la profession d'avocats.
Ce socle devrait ensuite faire l'objet d'un règlement européen.

En outre, il convient aussi d'identifier les questions qui font débat dans certains pays afin d'établir une directive établissant certes des limites mais permettant aussi la création de marges de manœuvres (domaines : publicité ; prohibition du pacte de quota litis ; interprofessionalité…).
A défaut de règle, nous risquons de voir certaines institutions européennes mettre à mal, au nom des seuls principes marchands, les règles édictées indépendamment par chaque Etat membre (prime au moins-disant).

Un tel travail doit d'abord être effectué par les avocats et eux seuls à l’échelle européenne.
En effet, la fonction de proposition en matière de règlementation européenne est actuellement assurée, dans la plupart des cas, par la seule Commission.
Il serait donc extrêmement dangereux de présenter une telle demande en l'état actuel des rapports de force politiques.

Nous devons prendre toute notre part à cette réflexion en se rapprochant directement de nos homologues européens et favoriser l'émergence de ce débat.

Si ce n'est pas nous qui le faisons, d'autres institutions s'en chargeront, au risque d'agir en faveur du consommateur mais au détriment du justiciable.

L'existence d'un marché du Droit ne peut plus être contesté.

On peut considérer que ce Marché est composé de trois secteurs pouvant eux même faire l'objet de sub-divisions : le contentieux, le conseil, et la gestion:

- de par nos traditions et notre histoire, nous sommes les meilleurs acteurs du marché en matière de contentieux.
Celui-ci pourrait nous être totalement réservé sans porter préjudice aux intérêts des autres acteurs et particulièrement des clients.

- le secteur du Conseil sur lequel nous sommes très présents est extrêmement concurrentiel mais prometteurs en termes de création de nouvelles activités.
Notre déontologie et nos compétences sont des plus values essentielles que nous devons développer et adapter à ce secteur.

Nous ne pouvons nous prévaloir d'un monopole de droit mais nous pouvons travailler à l'instauration d'un monopole de fait : développement des structures, penser différemment l'action des Ordres absents sur ce terrain ...

- la gestion : un secteur qui nous est interdit mais que nous devons penser à explorer dés lors que nous aurons lever les difficultés déontologiques et parfois légales.

A l’occasion du Congrès de la FNUJA qui s’est tenu à Nîmes, du 15 au 19 mai 2007, la motion suivante a été élaborée :
LA FNUJA, réunie en congrès à Nîmes, du 16 au 19 mai 2007 :

Affirme que le rapport du citoyen au droit ne se réduit pas à une relation marchande ;

Déplore donc que la commission européenne analyse les réglementations professionnelles applicables aux avocats comme contraires au principe de libre concurrence ;

Rappelle que la réglementation professionnelle des avocats est d’abord édictée dans l’intérêt du citoyen ;

Rappelle en outre que les principes communs aux avocats européens de compétence, d’indépendance et de secret professionnel, même s’ils peuvent sembler limiter la libre concurrence, participent indéniablement au respect de l’ordre public ;

Appelle à la consécration de ces principes au niveau communautaire par l’adoption d’une directive spécifique aux professionnels du droit.

Encourage le processus de concertation engagé par le Conseil National des Barreaux avec ses homologues européens.

Exige d’y être associée et s’engage à y contribuer.

En souhaitant que cette note tirée du rapport élaboré par la commission prospective de la FNUJA vous aura éclairé sur les enjeux de notre profession pour demain.

Confraternellement.